r.pr. Agnieszka Suchecka
Lider Zespołu Budownictwo Infrastrukturalne
w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz Suchecka i Partnerzy Członek Zarządu SIDIR

inż. Tomasz Latawiec
Prezes Zarządu SIDiR
Ekspert i Rozjemca FIDIC
Arbiter z Listy Sądu Arbitrażowego przy SIDIR

Termin zakończenia usług Inżyniera Kontraktu – komentarz do
wyroku Sądu Najwyższego
V CSK 277/15 z dnia 13 stycznia 2016 r.

  1. „Terminem wykonania urnowy (także w ramach prawa zamówień publicznych) może być zarówno data, oznaczona liczba jednostek czasu jak i oznaczone zdarzenie”;
  2. „Przyszłe zdarzenie można traktować jako termin ustania stosunku prawnego tylko wówczas, gdy jest ono w ramach rozsądnych ludzkich oczekiwań oczywiście pewne”;
  3. „Termin oznaczony jako „zakończenie inwestycji” nie jest w powyższym rozumieniu „pewny” zarówno co do faktu jak i chwili nadejścia”.
  4. „Zmiana umowy, także przewidziana w jej treści, dochodzi do skutku poprzez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu stron, z zachowaniem przewidzianej dla tej umowy formy”.
  5. „Jednostronne oświadczenie zamawiającego nie może doprowadzić do skutecznej modyfikacji terminu.”
Stan faktyczny — opis przypadku

Zamawiający, w ramach umowy z Inżynierem, określił termin zakończenia umowy w następujący sposób „Przedmiot Umowy, tj. świadczenie usług Inżyniera Kontraktu będzie realizowane w okresie od dnia zawarcia Urnowy do dnia 30 marca 2012 roku.” Jednocześnie w umowie określono, że „ (…) mocą pisma Zamawiającego umowa o świadczenie usług inżyniera może zostać wydłużona do czasu zakończenia inwestycji”. Z uwagi na konfliktowe postanowienia umowne — powstał pomiędzy stronami spór co do czasu, do którego trwać miała umowa z Inżynierem, a także skuteczności jednostronnego („mocą pisma Zamawiającego”) wydłużenia tejże umowy do czasu niedookreślonego i to bez zapewnienia wynagrodzenia za okres, który nie mógł być i nie był wyceniony w ofercie.

Spór dotyczący tej kluczowej kwestii rozstrzygany był przez sądy powszechne dwóch instancji, aż po Sąd Najwyższy. Sądy obu instancji nie dopatrzyły się nieprawidłowości w formułowaniu umów na usługi Inżyniera poprzez niedookreślone postanowienia w zakresie daty zakończenia świadczeń. Stanęły one na stanowisku, że cena ryczałtowa za usługi inżynierskie może obejmować ryzyko niedookreślenia czasu zakończenia umowy. W związku z tym niezadowolony z takich wyroków wykonawca świadczący usługę Inżyniera skierował sprawę do Sądu Najwyższego.

Komentarz

Kwestia terminu, do którego Inżynier (Kontraktu)1 ma świadczyć usługi na rzecz zamawiającego w umowach podlegających reżimowi zamówień publicznych stanowi praktyczny i doniosły problem już od długiego czasu. Praktyka zamawiających jest w tym względzie różna, jednak z niepokojem można było obserwować tendencję do oznaczania czasu zakończenia umowy z Inżynierem poprzez wskazywanie zdarzeń niepewnych, przyszłych, niezależnych od woli Inżyniera. Nie jest dla nikogo chyba tajemnicą, że wielu zamawiających w sposób całkowicie niezgodny z zasadami współżycia społecznego, słuszności i sprawiedliwości kontraktowej oraz nadużywając swojej pozycji kontraktowej, tak przygotowuje warunki umowy na usługi Inżyniera, by w przypadku przedłużenia się czasu realizacji kontraktu na budowę (niezależnie w jakim modelu realizowanej), móc z usług Inżyniera korzystać w takim przedłużonym czasie bez konieczności zapłaty dodatkowego wynagrodzenia dla Inżyniera, czyli bez ponoszenia dodatkowych kosztów.

Właściwe oznaczenie czasu trwania umowy na nadzór stanowi podstawę do obliczenia ceny oferty. Określenie ceny oparte jest zwykle o wzór matematyczny podawany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie jako dane obliczeniowe wskazywane są: liczba miesięcy i stawki wynagrodzenia miesięcznego kalkulowane przez potencjalnego wykonawcę. Sposób określenia w umowie terminu świadczenia usługi jako zdarzenia przyszłego i niepewnego, a tym samym nie odzwierciedlającego liczby miesięcy podanych do wyceny ma istotny wpływ na przepływy finansowe wykonawców, w dalszej kolejności na ich byt na rynku branżowym, a w konsekwencji także na zapewnienie miejsc pracy dla wielu tysięcy inżynierów branżystów i innych specjalistów działających w ramach usług Inżyniera. Mając na uwadze to, że treść umowy w systemie zamówień publicznych (w procedurze otwartej) nie podlega żadnym negocjacjom, rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego przez Sąd Najwyższy wskazuje zamawiającym jak nie należy formułować postanowień w zakresie określenia terminów świadczenia usług. Potencjalnym wykonawcom starającym się o zamówienia na usługi Inżyniera, daje wskazówkę na jakie warunki nie powinni się zgadzać. Oczywiście „nie zgadzanie się” powinno być dokonywane w sposób zgodny z rygorystycznymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, Dział VI „Środki ochrony prawnej”.

Omawiany Wyrok Sądu Najwyższego potwierdził poglądy przedstawicieli branży konsultingu inżynierskiego, która od lat domagała się jednoznacznego wskazywania terminu, do jakiego Inżynier jest zobowiązany świadczyć swoje usługi. Autorzy znają wiele innych przypadków sporów, które toczą się pomiędzy stronami kontraktów na usługi Inżyniera i które swoją genezę biorą właśnie z nieprecyzyjnych sformułowań siwi w zakresie terminu bądź zwiększenia zakresu i rodzaju wykonywanych robót przez wykonawcę kontraktu na roboty. Dziwić może fakt, iż tak wielu zamawiających nie dostrzegało nic złego w takim formułowaniu wymagań, które w sposób jaskrawy naruszały interes firm świadczących usługi Inżyniera, i które tak dalece odbiegają od wzorców FIDIC.

Tymczasem zasady uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej wyrażać się powinny w tym, że z podziału ryzyka związanego z ewentualnym wydłużeniem czasu trwania kontraktów na roboty budowlane, którymi administruje Inżynier, powinno wynikać przedłużenie czasu realizacji kontraktów na usługi, i że przedłużenia te powinny być skorelowane ze sobą (podobnie rzecz się ma z pokryciem kosztów Inżyniera w przedłużonym czasie). O ile zasadnym może być przerzucenie na Inżyniera odpowiedzialności za zawieszenie robót lub przedłużenie czasu ich trwania spowodowane działaniem lub zaniechaniem samego Inżyniera, to w kontekście umowy o realizację zamówienia publicznego obarczenie go skutkami działań i zaniechań, za które nie ponosi odpowiedzialności nie może się ostać.

Autorzy podkreślają, że nie można usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że usługodawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka, także takie, że czas trwania kontraktu na roboty budowlane, którym administruje, wydłuża się z powodów od niego niezależnych. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego nie ma jak zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w siwz. Obarczenie zaś usługobiorcy konsekwencjami działań, na które nie ma wpływu, jest wyłącznie próbą niezasadnego obarczenia go konsekwencjami zaniedbań i działań zamawiającego.

Mimo iż zamawiający mają prawo do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczają ich interesy w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z ich uzasadnionymi potrzebami, to jednak przerzucenie na usługobiorców takich ryzyk, nad którymi nie mają żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.

Przesłanką uznania, iż zamawiający wykroczył poza granice swoich kompetencji do jednostronnego określania warunków umowy, analizowanej pod kątem zasad współżycia społecznego (jako ocen i norm moralnych), jest brak uwzględnienia

Autorzy mają nadzieję, że Wyrok V CSK 277/15 z dnia 13 stycznia 2016 r. będzie przełomowym i kształtującym dobre praktyki kontraktowe, które przecież swój początek biorą z prawidłowo sformułowanych umów, zwłaszcza w zakresie ryzyk. Jako prawidłowy kierunek w zamówieniach publicznych na usługi firm z branży inżynierskiej należy ocenić omawiane orzeczenie, które powinno wyeliminować konfliktogenne umowy z niedookreślonym czasem ich trwania. Oferenci nie będą zmuszeni do losowego ustalania czasu trwania zamówienia na usługi inżynierskie. To z kolei doprowadzi do porównywalności ofert i zrównoważenia podstawowego ryzyka kontraktowego. Wreszcie w trakcie realizacji inwestycji — gdy ta przedłuży się — nie będzie konieczności prowadzenia sporów z Inżynierem, bowiem zamawiający będzie dysponował prawnie dopuszczalnym narzędziem pozwalającym na wydłużenie umowy na świadczenie usług Inżyniera wraz ze zwiększeniem wynagrodzenia za dodatkowy czas.

Ważne wnioski:

  • Termin zakończenia urnowy z inżynierem Kontraktu:

    Niedopuszczalne jest stosowanie w umowach na usługi Inżyniera i umowach podobnych oznaczania zakończenia trwania urnowy poprzez wskazanie końca inwestycji, zakończenia obiektu, czy innym podobnym — niedookreślonym.

  • Zmiany terminu zakończenie usług Inżyniera Kontraktu:

    W świetle obowiązujących regulacji prawa zamówień publicznych — zmiany w umowach zawartych w reżimie zamówień mogą być dokonane albo jeżeli nie stanowią zmiany istotnej albo jeśli zmiana taka była przewidziana w projekcie umowy przekazywanej wykonawcom przez zamawiających (lub publikowanych) w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej też „Pzp”).

    Przepisy prawa zamówień publicznych wymagają zachowania formy pisemnej dla umowy — a zatem i dla jej zmian — pod rygorem nieważności.

  • Jednostronna zmiana umowy:

    Za nieprawidłowe uznać należy postanowienia umowne przyznające zamawiającemu prawo do wydłużania czy modyfikacji zakresu zamówienia na podstawie jego oświadczenia woli. Zgodę na takie działanie lub zmianę musi wyrazić także druga strona umowy poprzez adekwatne oświadczenie woli.

Stanowiska EFCA i SIDiR

Do sprawy przyłączyły się dwie organizacje branżowe: EFCA i SIDiR.

Obie organizacje w swoich statutach mają wpisane dbanie o rozwój branży usług konsultingu inżynierskiego, reprezentowanie interesów członków, w tym umacnianie i rozszerzanie ekonomicznych podstaw zawodu Niezależnego Konsultanta oraz przeszczepianie i rozpowszechnianie na gruncie krajowym zasad i metod pracy Niezależnych Konsultantów oraz nowoczesnych wzorców i zasad organizacji procesów inwestycyjnych, proponowanych przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC), a także dostosowanie ich do wymogów obowiązującego prawa. Stąd więc niejako „automatycznie” zostały wywołane do zajęcia stanowiska w tak kontrowersyjnej sprawie, która niesie poważne zagrożenie dla poszanowania podstawowych praw podmiotów świadczących usługi doradztwa inżynierskiego, w tym oczywiście i pełniących funkcję Inżyniera dla kontraktów realizowanych w oparciu o wzorce FIDIC.

W swoich wystąpieniach EFCA i SIDiR podkreślały, że negatywnie należy ocenić praktykę zamawiających, którzy nieprecyzyjnie, w sposób niedookreślony wskazują na termin świadczenia usług Inżyniera, co w konsekwencji prowadzi do zachwiania stabilnej pozycji firm konsultingowych świadczących takie usługi.

SIDiR w pisemnym oświadczeniu wskazywał, że przy ogłaszaniu zamówień na usługi inżynierskie, gdzie zamawiający łączą wymaganie zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego z niedookreślonym terminem zakończenia usługi należy mówić o przymuszaniu firm konsultingowych i inżynierskich do świadczenia usług bez wynagrodzenia w okresie wydłużenia robót budowlanych, co następuje w 90% inwestycji, a przecież jest to zjawisko niezależne od woli, czy działań Inżyniera.

EFCA w swoim piśmie podnosiła: „Niejednokrotnie zdarza się, że pierwotnie wyznaczone terminy zakończenia inwestycji nie zostają dotrzymane, co powoduje, że zamawiający wymagają od konsultantów i Inżynierów świadczenia usług ponad przewidziany pierwotnie okres, a co za tym idzie, w praktyce podmioty te nie otrzymują z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia. Na etapie składnia ofert zamawiający żądają bowiem od konsultantów i Inżynierów określenia wynagrodzenia ryczałtowego obejmującego cały okres świadczenia usług. Powoduje to, że Inżynierowie i konsultanci ponoszą negatywne konsekwencje niezależnych od siebie działań innych podmiotów i z uwagi na ich opóźnienia w realizacji zamówienia zmuszeni są do ponoszenia dodatkowych kosztów.”

Jako, że obie organizacje były żywotnie zainteresowane wynikiem rozstrzygnięcia sprawy, złożyły do Sądu Najwyższego pisma w trybie art. 63 KPC2, w których wyrażony był jednoznaczny pogląd o niedopuszczalności niesprawiedliwych zapisów, które w konsekwencji doprowadzają do swoistego wyzysku i do narażania firm konsultingowych na ewidentne straty spowodowane nie ich działaniami.

1 W Polsce powszechnie używa się określenia „Inżynier Kontraktu”, mimo że w Warunkach Kontraktowych FIDIC zdefiniowano jedynie pojęcie „inżynier”. Autorzy będą stosować określenie zgodne z nomenklaturą FIDIC

2 Kodeks Postępowania Cywilnego, „Art. 63 Organizacje pozarządowe wymienione w artykułach poprzedzających, które nie uczestniczą w sprawie, mogą przedstawiać sądowi istotny dla sprawy pogląd wyrażony w uchwale lub w oświadczeniu ich należycie umocowanych organów”.