Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 14 listopada 2008 r.

KIO/UZP 1214/08

1. O wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność.
2. O tym, czy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, nie może decydować wyłącznie nazwa, ale także charakter wynagrodzenia.
LEX nr 466690
466690
Dz.U.2013.907: art. 88 ust. 1 pkt 3

Skład orzekający

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska.
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Anna Packo.
Protokolant: Jadwiga Ząbek.

Sentencja

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez I. Sp. z o.o., W., od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia, protestu z dnia 7 października 2008 r.,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża I. Sp. z o.o., W., i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez I. Sp. z o.o., W.;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez I. Sp. z o.o., W., na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz I. Sp. z o.o., W.

Uzasadnienie faktyczne

Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą p.z.p.”, wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnacją terenów zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 1 Gdańsk”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 2 lipca 2008 r., nr 2008/S 126-168040.
Zamawiający w dniu 2 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował I. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., tj. ze względu na omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy p.z.p. lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., tj. ze względu na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Pismem z dnia 7 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 8 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1) odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienia przedmiotowego postępowania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,
2) uchylenie czynności unieważnienia postępowania,
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez niego cena została obliczona prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony załącznik nr 3 stanowi kalkulację usługi, a kosztorys ofertowy stanowi jedynie narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 są cenami wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana cena jest ceną ryczałtową i jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.
Pismem z dnia 14 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iż Odwołujący w pozycji 4 „Formularza cenowo-kalkulacyjnego” nieprawidłowo wyliczył wartość usługi dla warunków zimowych. Błędna kalkulacja polega na podaniu dwóch wartości a) za 1 miesiąc i b) za 16 miesięcy wykonywania usługi, podczas gdy Zamawiający przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy. Nadto dodał, iż oferowana przez Odwołującego cena nie jest ceną ryczałtową, z uwagi chociażby na różnorodne stawki za utrzymanie terenów utwardzonych w okresie zimowym w zależności od faktycznych warunków zimowych (zima lekka, zima średnia, zima ciężka), w zależności od których naliczane będzie wynagrodzenie.
Pismem z dnia 17 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 22 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 17 października 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania wskazanych czynności. Nadto podniósł, iż Zamawiający zmienił „Formularz cenowo-kalkulacyjny” na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert, co uniemożliwiło Odwołującemu „dopytanie” o nowy formularz. Dodatkowo zarzucił Zamawiającemu brak odniesienia merytorycznego do zarzutów zawartych w proteście.

Uzasadnienie prawne

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił co następuje:
Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iż oferta powinna być przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do podania cen za:
1) utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,
2) utrzymanie w czystości terenów zielonych,
3) utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,
4) utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym oraz
5) sumę pozycji 1+2+3+4.
Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnić załącznik nr 3 „Formularz cenowy – kalkulacja” oraz podać ceny jednostkowe, wartość brutto i netto zamówienia za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych, przy czym dla terenów utwardzonych w okresie zimowym dodatkowo określono sposób obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wartości netto zamówienia za 48 m-cy.
Odwołujący w formularzu oferty jako cenę brutto oferty wskazał kwotę 1.415.724,78 zł (kwota VAT 216.557,58 zł), którą także wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego – kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5 „Wartość netto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.333,98 co daje przez okres wykonywania umowy b) 21.343,68”.
Istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej – zgodnie z art. 6321 k.c. – oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż z zapisów SIWZ, treści załączników, jak również projektu umowy nie wynika w sposób jednoznaczny, jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika również, iż przedmiotowe wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iż cenę za utrzymanie w czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tę ostatnią, w zależności od różnych warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej, średniej oraz ciężkiej może świadczyć o tym, iż cena obejmująca przedmiot zamówienia nie jest ceną ryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność, różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych oraz w oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iż faktyczne wynagrodzenie wykonawcy będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota stanowić będzie jedynie maksymalną kwotę zobowiązania Zamawiającego. Różnym także od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym.
Z kolei – jak słusznie podniósł Odwołujący – w załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający wskazał, iż „oferent zabezpiecza wywóz śniegu, lodu, suszu, skoszonej trawy (…) w ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego za 1 m 2 sprzątanej powierzchni” oraz, iż zaoferowana miesięczna cena ryczałtowa brutto musi uwzględniać wszystkie czynniki, jakie składają się na realizację usługi”.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu w sposób jednoznaczny nie został opisany charakter wynagrodzenia. Niemniej jednak o tym, czy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, nie może decydować wyłącznie nazwa, ale także charakter wynagrodzenia. W przedmiotowym postępowaniu charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iż miesięczna cena jest ceną ryczałtową, jednak cena oferty obliczona na podstawie „Formularza cenowego – kalkulacja” musiała uwzględniać wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego, aby oferty były porównywalne, a więc miała charakter kosztorysowy, co dotyczy pozycji 4 tabeli (uzależnienie wysokości wynagrodzenia od warunków pogodowych).
Kolejną kwestią jest konieczność ustalenia, czy kolumna 5 w pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja” została wypełniona prawidłowo. Jak ustalono na rozprawie sposób wypełnienia tej pozycji inaczej był rozumiany przez Odwołującego, inaczej zaś przez Zamawiającego.
Odwołujący w pozycji tej wskazał wartość netto 1 miesiąca zimowego oraz wartość netto zamówienia za 16 miesięcy (co istotnie wynika z wyliczeń matematycznych i literalnego brzmienia przedmiotowego zapisu – str. 5 oferty), gdyż wyłącznie wskazany okres przyjął za okres zimowy, co wynika także z oświadczenia (str. 6 oferty), do czego nie miał żadnych podstaw w SIWZ.
Natomiast Zamawiający oświadczył, iż wartość netto 1 miesiąca należało przemnożyć przez 48 miesięcy. Niemniej powyższe nie wynika jednoznacznie z zapisów SIWZ, a tym bardziej z zapisu znajdującego się pod tabelą „Formularza cenowego – kalkulacja” (Zamawiający wprost nie określił, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy otrzymać przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni przez „48”, skutkiem czego uczestnicy postępowania wypełnili tę kolumnę w różny sposób). Dlatego też nie można w sposób prawidłowy dokonać oceny złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego.
Nadto należy podnieść, iż powyższe rozbieżności, jak również niekonsekwencja Zamawiającego w opisie charakteru wynagrodzenia, następstwem czego są powstałe wątpliwości interpretacyjne, powinna istotnie prowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania, a co Zamawiający już uczynił.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy p.z.p., stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego do kwoty 3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).