Andrzej Wybranowski
członek SIDiR, radca prawny specjalizujący się w zakresie procesu budowlanego, w tym w umowach opartych na warunkach FIDIC, wykładowca w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie.
Sąd Najwyższy w wyroku z 27 września 2013 roku (sygn. akt I CSK 748/12) orzekł, iż niezasadne było naliczenie przez zamawiającego kary umownej z powodu braku zakończenia robót przez wykonawcę w czasie na ukończenie („cnu”), który to czas nie został przedłużony ze względu na niezłożenie przez wykonawcę powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu.
Sprawa dotyczyła inwestycji ukończonej jeszcze w grudniu 2002 roku w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC z 1987 roku. Wykonawcy robót zostały naliczone kary umowne za opóźnienie w realizacji robót. Opóźnienie to zostało spowodowane w całości przez zamawiającego. Jednakże wykonawca nie złożył powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu. Brak przedłużenia cnu skutkował zakończeniem inwestycji po jego upływie, a w dalszej konsekwencji – naliczeniem kar umownych przez zamawiającego za okres między upłynięciem cnu a faktycznym zakończeniem robót.
Sąd Najwyższy przedstawił trzy argumentacje, przemawiające za tym, że naliczenie kary umownej było w takiej sytuacji nieskuteczne.
Po pierwsze, Sąd wskazał, że kary umowne są naliczane z tytułu okoliczności, za które ustawowo jest odpowiedzialny wykonawca. Możliwe jest rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy i uregulowanie w umowie, że kary umowne będą naliczane za okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada na podstawie przepisów prawa. Jednakże sprzeczne z naturą kary umownej byłoby obciążenie wykonawcy karą umowną za opóźnienie spowodowane okolicznościami zaistniałymi po stronie zamawiającego.
Po drugie, rozszerzenie odpowiedzialności wymaga wyraźnego wskazanie w umowie, że kary umowne będą naliczane za okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada na podstawie przepisów prawa. Tymczasem klauzula 47.1, regulująca karę umowną za opóźnienie, nie przesądza wyraźnie o tym, że kara umowna dotyczy również opóźnienia za okoliczności, za które jest odpowiedzialny zamawiający, a co więcej, sam tytuł tej klauzuli (zmieniony przez strony) nazwany jest „odszkodowanie za zwłokę”. W takiej sytuacji, mając na uwadze fakt, iż wszelkie niejasności muszą być interpretowane na korzyść tego, kto otrzymał wzorzec umowny (a więc na korzyść wykonawcy), strony nie rozszerzyły możliwości naliczenia kary umownej na okoliczności zawinione przez zamawiającego.
Po trzecie, niezgłoszenie przez wykonawcę roszczenia o przedłużenie cnu nie pozbawia wykonawcy prawa do wykazywania, że kary umowne są niezasadne. Zamawiający, pomimo braku powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu, był informowany przez wykonawcę o okolicznościach powodujących opóźnienie w robotach. Co więcej, w ocenie Sądu, żądanie przedłużenia cnu jest jedynie umownym uprawnieniem wykonawcy, który może, ale nie musi z niego skorzystać 1. Ponadto, zdaniem Sądu, „skorzystanie z tego uprawnienia łączy się też z pewnymi umownymi obowiązkami, których konieczność wykonania może utrudniać uzyskanie przedłużenia (…) a konieczność zachowania procedury przewidzianej w klauzuli 44.1 2 oraz wykazania, że opóźnienie jest spowodowane przez zamawiającego, może dodatkowo opóźnić wykonanie umowy(…)”. W konsekwencji, zażądanie przedłużenia umowy byłoby niekorzystne dla zamawiającego, bowiem mogłoby wydłużyć faktyczną realizację umowy. Zatem trzecią argumentację Sądu można podsumować w ten sposób: fakt, iż powiadomienie o roszczeniu o wydłużenie cnu jest uprawnieniem, z którego nieskorzystanie w tej konkretnej sytuacji pozwoliło na niewydłużanie realizacji umowy, przesądził o tym, że wykonawca może wykazywać niezasadność kary umownej, powołując się na okoliczności, w stosunku do których nie dał powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu, ale o których poinformował zamawiającego.
Ponieważ na chwilę obecną gros inwestycji w Polsce jest realizowanych na warunkach FIDIC z 1999 roku, dlatego w dalszej części artykułu autor nie będzie oceniał zasadności wyroku na tle warunków z 1987 roku, natomiast skoncentruje się na zbadaniu czy istnieje możliwość zastosowania argumentacji Sądu na tle powszechnie używanych Warunków Kontraktowych dla Budowy dla Robót Inżynieryjno-Budowlanych Projektowanych przez Zamawiającego, wydanie z 1999 roku („czerwona książka 1999”) 3. Rozważania te będą miały także zastosowanie do Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy dla Urządzeń Elektrycznych i Mechanicznych oraz Robót Inżynieryjnych i Budowlanych Projektowanych przez Wykonawcę, wydanie z 1999 roku, czyli do tzw. żółtej książki, również znajdującej szerokie zastosowanie w Polsce. Rozważania będą odnosiły się tylko do zamówień publicznych na roboty budowlane oparte o czerwoną książkę 1999, bowiem na rynku komercyjnym nie musi obowiązywać zasada wyrażona w wyroku Sądu, iż wszelkie niejasności w warunkach FIDIC muszą być interpretowane na korzyść wykonawcy.
W ocenie autora nie wydaje się w pełni trafna pierwsza argumentacja Sądu, zgodnie z którą wykonawca nie może zostać obciążony karą umowną za okoliczności zawinione przez drugą stronę, tj. przez zamawiającego. Mianowicie, przepisy prawa na gruncie umowy o roboty budowlane (art. 655 k.c. 4), dopuszczają możliwość przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za nienależyte działanie inwestora (zamawiającego), jeżeli wykonawca nie dał wcześniej odpowiedniego powiadomienia. Podobną regulację znajdziemy również w umowie o dzieło (art. 641 § 2 k.c. 5). Trudno zatem uznać za zasadnym twierdzenie, iż niedopuszczalnym jest umowne uregulowanie możliwości naliczenia kary umownej za okoliczności zawinione przez zamawiającego, jeżeli wykonawca nie wypełnił obowiązku w postaci powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu. Ostatecznie, to od działania wykonawcy zależy czy poniesie karę umowną czy też nie.
Jeżeli uznamy, że dopuszczalna jest regulacja, zgodnie z którą skutkiem braku powiadomienia o przedłużenie cnu jest możliwość naliczenia kar umownych, to kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie, czy czerwona książka 1999 zawiera taką regulację (nota bene, odpowiedzi pozytywnej na tak postawione pytanie udzieliły sądy angielskie 6, które funkcjonują w ramach systemu common law, a więc systemu, na którym są oparte wszystkie warunki FIDIC). Istotna jest argumentacja druga Sądu Najwyższego, iż rozszerzenie kary umownej na przypadki pozaustawowej odpowiedzialności wykonawcy wymaga wyraźnego umocowania w umowie, a wszelkie niejasności należy interpretować na korzyść wykonawcy. W takiej sytuacji nie ulega wątpliwości, że jeżeli do klauzuli 8.7 czerwonej książki 1999 strony wprowadzą zmianę i wskażą, że kary umowne 7 są naliczane za zwłokę, to należy uznać, iż strony w sposób wyraźny wyłączyły możliwość naliczenia kary umownej na skutek braku powiadomienia o roszczeniu o przedłużenie cnu. Przemawia za tym również fakt, iż Sąd wyraźnie potwierdził w swoim wyroku, że jednym z argumentów świadczących o braku rozszerzenia odpowiedzialności z tytułu kary umownej jest użycie pojęcia „zwłoka” w odniesieniu do kategorii opóźnień, za które naliczana jest kara.
Powstaje jednak kolejne pytanie, czy sytuacja wyglądałaby inaczej, gdyby klauzula 8.7 (której tytuł brzmi „odszkodowanie umowne za opóźnienie”) nie została zmieniona, a więc jej kluczowa treść brzmiałaby następująco:
Jeżeli wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2 [cnu] to będzie on zobowiązany do zapłacenia zamawiającemu za to uchybienie kary na mocy klauzuli 2.5 [roszczenia zamawiającego]. Kara taka będzie (…) płacona za każdy dzień, który upłynie między odpowiednim cnu i dniem ustalonym w świadectwie przejęcia.
Wydaje się, że powyższy zapis nie jest wystarczająco jasny według standardów określonych w wyroku Sądu Najwyższego, aby uznać za zasadne naliczanie wykonawcy kary umownej za opóźnienie z powodu okoliczności zawinionych przez zamawiającego, o których wykonawca nie powiadomił w trybie klauzuli 20.1.
Biorąc wyrok Sądu pod uwagę, nie ulega bowiem wątpliwości, iż wprowadzenie klauzuli 8.7 mówiącej o naliczeniu kary umownej za opóźnienie, ale nie wskazującej konkretnych przyczyn opóźnienia uzasadniających naliczenie tej kary, nie oznacza, że kara umowna została rozszerzona o przypadki inne niż zwłoka w wykonaniu robót. Taka odpowiedź nie jest jednak wystarczająca. Trzeba bowiem wziąć jeszcze pod uwagę fakt, iż w umowach opartych na warunkach FIDIC została wprowadzona instytucja przedłużania cnu, następująca z powodu zaistnienia okoliczności, które najczęściej są bardzo dokładnie opisane w umowie. Jeżeli więc taka instytucja przedłużenia została wprowadzona i jest ona obowiązkowa 8 dla wykonawcy, który chciałby przedłużyć cnu, to wydaje się, że wykonawca powinien ponieść jakieś negatywne konsekwencje niezadbania o jego przedłużenie. Brak bowiem poniesienia negatywnych konsekwencji przez wykonawcę stawiałby pod znakiem zapytania sens wprowadzania obowiązku składania takiego powiadomienia. Odpowiedzi udziela klauzula 20.1, która reguluje skutki niedania powiadomienia we właściwym terminie (a tym samym również niedania powiadomienia w ogóle). Wśród skutków nie została wymieniona możliwość naliczenia kar umownych. Mianowicie, klauzula 20.1 stanowi, że jeżeli wykonawca nie zgłosi w terminie 28 dni roszczenia o przedłużenie cnu, to czas nie zostanie przedłużony, „a Zamawiający będzie zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności z tytułu roszczenia” 9. Należy więc uznać, mając na uwadze drugą argumentację Sądu, że wyraźnie zapisanym w czerwonej książce 1999 skutkiem braku powiadomienia jest wyłącznie zwolnienie zamawiającego od odpowiedzialności za koszty poniesione przez wykonawcę w przedłużonym okresie realizacji robót, a nie nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności w postaci naliczenia kar umownych.
O ile zatem na gruncie prawa angielskiego zapisy klauzuli 8.7 oraz 20.1 czerwonej książki 1999 są wystarczające do uznania, że brak przedłużenia cnu z powodu braku powiadomienia automatycznie przesądza o zasadności naliczenia kary umownej, o tyle w polskim porządku prawnym oraz na gruncie omawianego wyroku Sądu Najwyższego, zapisy te prowadzą do wniosku przeciwnego.
Na marginesie można tylko odnotować, że trzecia argumentacja Sądu Najwyższego nie może mieć zastosowania do czerwonej książki 1999 10, ale jak z powyższych rozważań wynika, nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia kwestii relacji między brakiem powiadomienia a możliwością naliczenia kary umownej.
1) Wydaje się, że w ocenie Sądu nieskorzystanie z tego uprawnienia nie rodzi żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, natomiast skorzystanie z tego uprawnienia wyłącza możliwość naliczenia przez zamawiającego kar umownych czy żądania przez niego odszkodowania za przedłużony okres realizacji umowy.
2) Standardowa klauzula 44.1 wskazuje przypadki, w których wykonawca może powiadomić o roszczeniu o przedłużenie cnu, a inżynier ma obowiązek dokonać określenia tego roszczenia, po przekonsultowaniu sprawy z wykonawcą oraz zamawiającym.
3) Tłumaczenie dokonane przez SIDiR, w artykule zostało wykorzystane wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008 (tłumaczenie 1 wydania 1999).
4) „Gdyby wykonany obiekt uległ zniszczeniu lub uszkodzeniu wskutek wadliwości dostarczonych przez inwestora materiałów, maszyn lub urządzeń albo wskutek wykonania robót według wskazówek inwestora, wykonawca może żądać umówionego wynagrodzenia lub jego odpowiedniej części, jeżeli uprzedził inwestora o niebezpieczeństwie zniszczenia lub uszkodzenia obiektu albo jeżeli mimo zachowania należytej staranności nie mógł stwierdzić wadliwości dostarczonych przez inwestora materiałów, maszyn lub urządzeń.”
5) „Gdy dzieło uległo zniszczeniu lub uszkodzeniu wskutek wadliwości materiału dostarczonego przez zamawiającego albo wskutek wykonania dzieła według jego wskazówek, przyjmujący zamówienie może żądać za wykonaną pracę umówionego wynagrodzenia lub jego odpowiedniej części, jeżeli uprzedził zamawiającego o niebezpieczeństwie zniszczenia lub uszkodzenia dzieła.”
6) Szerzej – Arbitration 7-FIDIC an overview.pdf, pkt. 94-104
7) Kary umowne zwane są w klauzuli 8.7 odszkodowaniem umownym. Wynika to z faktu, iż w systemie common law odszkodowanie umowne ma nieco inną funkcję i zasady działania niż kara umowna w polskim systemie prawnym. Ponieważ na gruncie prawa polskiego nie obowiązuje odszkodowanie umowne, dlatego użycie pojęcia „odszkodowanie umowne” należy co do zasady interpretować jako karę umowną.
8) Nie można zastosować argumentacji Sądu, iż roszczenie o przedłużenie cnu jest tylko uprawnieniem wykonawcy. Wynika to z treści klauzuli 20.1 oraz poszczególnych klauzul przewidujących możliwość przedłużenia cnu, które wyraźnie piszą o obowiązku złożenia takiego powiadomienia, jeżeli wykonawca pragnie go przedłużyć.
9) Chodzi tutaj o utratę przez wykonawcę prawa do dochodzenia od zamawiającego kosztów poniesionych przez wykonawcę w przedłużonym czasie na ukończenie (np. koszty zarządu, personelu, sprzętu, składowania, zabezpieczeń etc.)
10) Zarówno w ramach warunków FIDIC z 1987 roku jak i z 1999 roku procedura przedłużania cnu nie ma żadnego wpływu na faktyczny postęp robót, bowiem dzieje się ona równolegle do realizacji robót. Można na marginesie dodać, że wykonawca obowiązany jest na bieżąco do gromadzenia stosownej dokumentacji z przebiegu budowy, która powinna uzasadniać wydłużenie cnu, dlatego ewentualne braki w tej dokumentacji obciążają wykonawcę (a i tak czas poświęcony przez wykonawcę na zdobycie takiej dokumentacji nie powinien mieć żadnego wpływu na czas realizacji robót). Być może jednak w umowie, na kanwie której zapadł wyrok Sądu Najwyższego, zostały wprowadzone specyficzne regulacje. Podobnie nie można zastosować tezy, iż powiadomienie o roszczeniu o przedłużenie cnu jest jedynie uprawnieniem wykonawcy nie rodzącym żadnych negatywnych skutków, czemu przeczy przytoczona w artykule treść klauzuli 20.1 czerwonej książki 1999.