Wyrok

Sądu Apelacyjnego w Katowicach

z dnia 21 kwietnia 2009 r.

V ACa 88/09

1. Niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany.
2. Ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c., a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c. Oddanie robót z wadami istotnymi może mieć jedynie wpływ na wymagalność roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia.
3. Jeżeli wykonawca na żądanie inwestora w wyznaczonym mu terminie nie zmieni wadliwego sposobu wykonania robót budowlanych, to inwestor nie może żądać upoważnienia przez sąd do powierzenia lub dalszego wykonania robót (art. 480 § 1 k.c.) skoro bez takiego upoważnienia jest uprawniony do zastępczego wykonania zobowiązania.
LEX nr 523881
523881
Dz.U.1964.16.93: art. 471; art. 480 § 1; art. 636; art. 637; art. 638; art. 647; art. 656 § 1

1. O niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c., a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c.
2. Jeżeli wykonawca na żądanie inwestora w wyznaczonym mu terminie nie zmieni wadliwego sposobu wykonania robót budowlanych, to inwestor nie może żądać upoważnienia przez sąd do powierzenia lub dalszego wykonania robót (art. 480 § 1 k.c.) skoro bez takiego upoważnienia jest uprawniony do zastępczego wykonania zobowiązania.
3. Gdy przed odebraniem robót budowlanych inwestor stwierdzi wadliwe ich wykonanie to służy mu uprawnienie do żądania od wykonawcy zmiany sposobu wykonania robót w wyznaczonym terminie zgodnie z art. 636 § 1 k.c. Niewykonanie powyższego żądania i wykonywanie w dalszym ciągu robót w sposób wadliwy oznacza, iż wykonawca wykonuje swoje zobowiązanie w sposób nienależyty a inwestorowi służą uprawnienia szczególne przewidziane w art. 636 § 1 k.c. tj. uprawnienie do odstąpienia od umowy lub uprawnienie powierzenia poprawienia lub dalszego wykonania robót innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. Przyznanie takich szczególnych uprawnień inwestorowi w sytuacji wadliwego lub sprzecznego z umową wykonania robót budowlanych oznacza, iż nie mają do tej sytuacji zastosowania przepisy ogólne o skutkach niewykonania zobowiązania, w tym art. 480 § 1 k.c.
OSA 2010/8/58-70
590857
Dz.U.1964.16.93: art. 480 § 1; art. 636 § 1; art. 637; art. 638; art. 647; art. 656 § 1

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia SA Lucjan Modrzyk (spr.).
Sędziowie SA: Grzegorz Stojek, Jadwiga Galas.

Sentencja

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2009 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego „M.” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. przeciwko I. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. o zobowiązanie do wykonania czynności i o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt (…) oddala apelację i zasądza od powoda na rzecz pozwanej kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie faktyczne

Powód Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo – Produkcyjne „M.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. w pozwie skierowanym przeciwko „I.” spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. domagał się zobowiązania pozwanego do wykonania na rzecz powoda zgodnie z umową z 2 maja 2007 r. czynności polegającej na wymianie szyb w fasadzie aluminiowej wykonanej w systemie profili Metra Poliedra CV w budynku produkcyjno-biurowym położonym w Z. przy ul. Ł., ewentualnie o upoważnienie powoda do wykonania na koszt pozwanego tej czynności oraz o zasądzenie od pozwanego kar umownych w kwocie 63.800 zł.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa zarzucając, iż wbrew stanowisku powoda przedmiot umowy został w całości wykonany oraz zakwestionował wartość wskazanego przez powoda demontażu szyb. Podniósł także pozwany, iż jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary umownej skoro powód nie dotrzymał warunków płatności poszczególnych rat wynagrodzenia i uchylił się od obowiązku wstępnego odbioru robót, który miał nastąpić po zamontowaniu konstrukcji aluminiowych.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w B. oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz pozwanego koszty procesu w kwocie 7.200 zł.

Rozstrzygnięcie to zapadło przy następujących ustaleniach faktycznych:
Strony w dniu 2 maja 2007 r. zawarły umowę o dostawę i montaż budynkowej fasady aluminiowej, na mocy której pozwany zobowiązał się do dostarczenia i montażu fasady aluminiowej oraz z osłonami przeciwsłonecznymi w budynku pryz ul. Ł. w Z. a powód zobowiązał się do uiszczenia zaliczek i ostatecznego wynagrodzenia oraz dokonania odbioru.

W § 7 umowy strony ustaliły, że odbiór wstępny nastąpi po zamontowaniu konstrukcji aluminiowej a odbiór końcowy po zamontowaniu szyb i wykonaniu wszystkich czynności leżących po stronie wykonawcy.

Ustaliły strony, że o planowanym odbiorze pozwany powiadomi powoda a gdy zamawiający bezpodstawnie uchyli się od udziału w odbiorze wykonawca będzie uprawniony do jednostronnego sporządzenia protokołu odbioru.

Wynagrodzenie pozwanego strony ustaliły w § 6 umowy na kwotę 260.000 zł netto + VAT z czego
– 50.000 zł netto za dostawę i montaż osłon przeciwsłonecznych
– 13.000 zł netto za dostawę i montaż drzwi i okien
– 197.000 zł netto za dostawę i montaż ścian z czego:
– I rata – 100.000 zł netto zaliczki płatnej w terminie do 7 maja 2007 r.
– II rata – 30.000 zł netto płatnej w terminie 3 dni roboczych od dnia pisemnego potwierdzenia rodzaju szyb
– III rata – 50.000 zł netto w terminie 14 dni roboczych od dnia zamontowania konstrukcji aluminiowych i dokonania ich odbioru
– IV rata – 80.000 zł netto w terminie czternastu dni roboczych od dnia odbioru końcowego potwierdzonego protokołem odbioru.
Termin wykonania umowy strony ustaliły na 26 lipca 2007 r. (aneksem z 16 maja 2007 r.), przy czym wykonawca został zwolniony od obowiązku dotrzymania tego terminu m.in. w przypadku niedotrzymania przez zamawiającego warunków umowy wskazanych w §§ 3 i 6.

Nadto strony uzgodniły, że zamawiającemu służy prawo do kary umownej za opóźnienie wykonaniu podmiotu umowy w wysokości 0,5 % wartości netto za każdy dzień zwłoki.

9 maja 2007 r. powód wybrał szyby, które pozwany miał zamontować na fasadzie budynku w ten sposób, że wybrał próbki dostarczone przez pozwanego przez producenta (G.), mając na uwadze, że część biurowa była już oszklona i zamiarem powoda był taki dobór szkła aby część biurowa i reprezentacyjna nie różniła się. 15 czerwca 2007 r. powód dokonał zapłaty drugiej raty.
Pismem z 21 czerwca 2007 r. powód potwierdził wybór rodzaju szyb.

17 lipca 2007 r. pozwany zakończył montaż konstrukcji aluminiowej i wezwał powoda do odbioru tej części robót a wobec odmowy dokonania odbioru motywowanej nie wykonaniem łamaczy światła, dokonał 6 sierpnia 2007 r. jednostronnego odbioru robót.
Powód jednocześnie odmówił wypłaty kolejnej raty wynagrodzenia.

Po dostarczeniu szyb przez producenta przeprowadzono z jego udziałem ich oględzin i ustalono, że producent omyłkowo nieprawidłowo oznaczył strony zewnętrzne i wewnętrzne szyb na dostarczonych próbkach na skutek czego zamówione przez powoda szkło nie było zgodne z jego rzeczywistym życzeniem (szyby błyszczące zamiast matowych).

Z uwagi na zbliżający się okres zimowy powód zdecydował wykonanie montażu szyb i wezwał pozwanego do zakończenia prac objętych umową poprzez wykonanie obróbek dachowych zabezpieczających budynek przed deszczem i wymiany trzech sztuk zamontowanych uszkodzonych szyb.

Pozwany kontynuował prace do 23 listopada 2007 r. po czym wezwał powoda o ich odbioru. Powód odmówił dokonania odbioru podnosząc, że zamontowane szyby były niezgodne z zamówionym szkłem wobec czego pozwany dokonał ich jednostronnego odbioru.

Powód uznając, że pozwany nie dochował umówionych terminów zakończenia prac obciążył go na podstawie § 9 umowy karną umowną. Uznając, że pozwany wykonał prawidłowo jedynie montaż konstrukcji aluminiowej powód potrącił trzecią ratę wynagrodzenia z kwotą kar umownych w wysokości 169.000 zł a pozostałej części kar mownych w kwocie 108.000 zł zażądał od pozwanego pismami z 6 lutego 2008 r. i 7 kwietnia 2008 r. powód domagał się od pozwanego wymiany zamontowanych szyb.
Powyższy stan faktyczny ustalił Sąd pierwszej instancji na podstawie dowodów z dokumentów i zeznań świadków J. W., J. K., P. K. zeznań Prezesa Zarządu powoda W. G.

Oddalił Sąd wnioski dowodowe powoda wskazane w piśmie z 14 sierpnia 2008 r. jako spóźnione oraz wnioski stron o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jako bezprzedmiotowego.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym uznał Sąd pierwszej instancji, iż roszczenia powoda są niezasadne.
Wskazał sąd, iż powód dochodził zobowiązania pozwanej do wykonania umowy twierdząc że pozwany „pozostaje w zwłoce w wykonaniu zobowiązania czynienia” i zażądał zobowiązania pozwanej do wymiany zamontowanych szyb. Tymczasem przedmiot umowy dotyczył dostawy i montażu fasady aluminiowej, w tym szyb a powód domagał się także zdemontowania wcześniej założonych szyb, które według niego nie odpowiadały założeniom umownym.

Faktycznie zatem żądanie pozwu wychodziło poza zobowiązanie umowne pozwanego.

Przepisy art. 647 k.c., art. 354 k.c. czy art. 480 k.c. nie stanowią podstawy do domagania się czynności poprawkowych lub naprawczych a dotyczą tylko przypadków nie wykonania zobowiązania w całości lub w części.

Tymczasem pozwany wykonał w całości zakres umowy a zamontowanie szyb niezgodnych z intencjami powoda, można by rozpatrywać jednie w kategoriach nienależytego wykonania umowy lub wad wykonania.

Wskazał Sąd pierwszej instancji, iż niezgodność dostarczonych szyb z zamówieniem i właściwościami wskazanymi przez powoda wyszła na jaw przed ich montażem, była znana powodowi, który nie skorzystał z uprawnień z tytułu rękojmi i nie żądał zmiany sposobu wykonania.

Pomimo wadliwości szyb powód zgodził się na ich zamontowanie z uwagi na konieczność kontynuowania inwestycji i zminimalizowania strat, to jednak według sądu pierwszej instancji brak podstaw do uznania, że strony zgodnie postanowiły, że zamontowanie szyb będzie jedynie rozwiązaniem tymczasowym a pozwany będzie w późniejszym terminie zobowiązany do demontażu szyb i zamontowanie ich na nowo, aczkolwiek było bezsporne, że kwestia ostatecznego rozwiązania problemu pozostawała otwarta.

Uznał zatem sąd pierwszej instancji, iż doszło do wykonania przez pozwanego wykonawcę przedmiotu umowy a dostarczenie i zamontowanie szyb o nieprawidłowych parametrach można ocenić tylko w kategorii nienależytego wykonania umowy a zatem żądanie zobowiązania pozwanego do wykonania zobowiązania lub upoważnienia do wykonania zastępczego nie mogły zostać uwzględnione.

Nie uwzględnił także sąd pierwszej instancji żądania zasądzenia kar umownych za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy na podstawie § 9. Wskazał Sąd, iż na podstawie § 5 ust. 2 umowy wykonawca jest zwolniony z obowiązku dotrzymania umownego terminu wykonania przedmiotu umowy, jeśli zamawiający nie dotrzyma warunków umowy w szczególności nie dochowa terminu lub opóźni się wykonaniem obowiązków wskazanych w § 3 i § 6 umowy tj. nie dochowa terminów poszczególnych rat zaliczek.
Powód nie dotrzymał terminu poszczególnych rat a szczególnie trzeciej raty wskazując, że konstrukcja aluminiowa nie była kompletna i odmówił odbioru częściowego.

Według powoda pod zakres pojęcia „konstrukcja aluminiowa” wchodzą także konstrukcje nośne pod montaż łamaczy światła, łamacze światła i obróbki dachowe, natomiast według pozwanej elementy te stanowią element dodatkowy, nie wchodzący w skład pojęcia konstrukcji aluminiowej i montowane są we właściwej kolejności technologicznej po zamontowaniu szyb.

Na stronie powodowej spoczywał ciężar dowodu, iż nie doszło do wykonania przez pozwaną w terminie konstrukcji aluminiowej a tym samym, iż istniała podstawa do wstrzymania zapłaty trzeciej raty zaliczki i powód nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych w tym zakresie.

Wobec braku zapłaty trzeciej raty zaliczki strona pozwana była na mocy § 5 ust. 2 umowy zwolniona z obowiązku terminowego wykonania a zatem powództwo o zapłatę kary umownej za opóźnienie wykonania przedmiotu umowy zostało oddalone.

O kosztach postępowania orzekł Sąd na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zrzucając:
– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że w sprawie miało miejsce nienależyte wykonanie umowy zamiast jej niewykonania,
– naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 480 k.c. poprzez przyjęcie, iż w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania nie jest możliwe żądanie upoważnienia do wykonania zobowiązania na koszt dłużnika,
– błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że powód nie zażądał zmiany sposobu wykonania umowy i mimo wadliwości szyb zgodził się na ich zamontowanie i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w tym zakresie,
– naruszenie art. 479 12 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych z 14 sierpnia 2008 r.,
– naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego,
– naruszenie art. 483 k.c. w związku z art. 65 § 2 k.c. poprzez oparcie się na dosłownym brzmieniu § 5 umowy przy jednoczesnym braku zgodnego zamiaru stron i uznanie, że w przypadku niedochowania terminów płatności poszczególnych zaliczek pozwany zwolniony jest od obowiązku dotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy, co prowadziłoby do zupełnego zniesienia terminu wykonania umowy a nie jego przesunięcie o okres ewentualnego opóźnienia w wykonaniu obowiązków powoda,
– sprzeczność istotnych ustaleń faktycznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez zaniechanie oceny dowodów wskazujących na fakt, że nie doszło do wykonania przez pozwaną w terminie konstrukcji aluminiowej, a tym samym, że były podstawy do wstrzymania się z zapłatą trzeciej raty zaliczki.

Wskazując na powyższe zarzuty domagał się powód zmiany zaskarżonego wyroku i uwzględnienia powództwa w całości ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i zasądzenia od pozwanej kosztów postępowania.

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie prawne

Sąd Apelacyjny zważył:
Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności ocenić należało zarzuty apelacji kwestionujące ustalenia i ocenę Sądu pierwszej instancji, iż w niniejszej sprawie doszło do wykonania zobowiązania przez pozwanego wykonawcę.

Ocena czy wykonawca nie wykonał swego zobowiązania, czy też zobowiązanie zostało wykonane lecz w sposób nienależyte stanowi bowiem istotę sporu., skoro powód swoje roszczenia o zobowiązanie pozwanego do wykonania umowy lub o upoważnienie do wykonania zastępczego opiera na zarzucie niewykonania zobowiązania przez wykonawcę robót budowlanych.

Co do zasady Sąd Apelacyjny w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z 15 lutego 2002 r., III CZP 86/01, OSNC 202/11/138, iż niewykonanie zobowiązania zachodzi wówczas, gdy w zachowaniu dłużnika nie występuje nic, co odpowiadałoby spełnieniu świadczenia, natomiast nienależyte wykazanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany.

Oceniając według powyższych kryteriów rezultat umowy o roboty budowlane uznać należy, iż o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty lecz są one wadliwe.

Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość.

Ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c., a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c. (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 5 marca 1997 r., II CKN 28/07, OSNC 1997/6-7/90, z 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, niepubl., z 12 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009/1/7).

Oddanie robót z wadami istotnymi może mieć jedynie wpływ na wymagalność roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia.

Powyższe rozważania nie mają jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia z uwagi na treść żądania pozwu.

Powód roszczenie swoje wywodzi bowiem z treści art. 480 § 1 k.c. domagając się wykonania umowy przez pozwanego lub upoważnienia do wykonania umowy (tzw. zastępcze wykonanie).

Rozważenia zatem wymaga jaka jest wzajemna regulacja ogólnego przepisu art. 480 § 1 k.c. dotyczącego uprawnień wierzyciela w przypadku zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania, do szczególnej regulacji przewidzianej w art. 636 § 1 k.c. w związku z art. 656 § 1 k.c. a dotyczącej uprawnień wierzyciela (inwestora) w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje roboty budowlane w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.

Problem ten nie był przedmiotem rozważań zarówno judykatury jak i doktryny.

Natomiast wzajemna relacja przepisów ogólnych o skutkach niewykonania zobowiązań w tym art. 480 k.c. i przepisów szczególnych dotyczących uprawnień zamawiającego z umowy o dzieło lub inwestora z umowy o roboty budowlane ale już po odbiorze robot związanych z rękojmią za wady robót, była przedmiotem orzecznictwa.

Według ugruntowanego poglądu (por. uchwała sądu Najwyższego z 15 lutego 2002 r., sygn. III CZP 86/01, OSNC 2002/11/132, wyrok z 10 stycznia 2008 r., IV CNP 147/07) jeżeli wykonawca nie usunął wad dzieła w wyznaczonym terminie, inwestor nie może żądać upoważnienia sądu do usunięcia wad na koszt wykonawcy.

Podstawą przyjęcia takiego stanowiska było uznanie, że art. 480 § 1 k.c. określa skutki zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania, a nie należytego wykonania zobowiązania.

Wykonawca który na żądanie inwestora nie usuwa w wyznaczonym terminie wad nienależycie wykonuje swoje zobowiązanie.
W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe rozważania mają w znacznym stopniu zastosowanie także do sytuacji, gdy przed odebraniem robót budowlanych inwestor stwierdza wadliwe ich wykonanie. W takim przypadku inwestorowi służy uprawnienie do żądania od wykonawcy zmiany sposobu wykonania robót w wyznaczonym terminie zgodnie z art. 636 § 1 k.c.

Niewykonanie powyższego żądania i wykonywanie w dalszym ciągu robót w sposób wadliwy oznacza, iż wykonawca wykonuje swoje zobowiązanie w sposób nienależyty a inwestorowi służą uprawnienie szczególne przewidziane w art. 636 § 1 k.c. tj. uprawnienie do odstąpienia od umowy lub uprawnienie powierzenia poprawienia lub dalszego wykonania robót innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy.

Przyznanie takich szczególnych uprawnień inwestorowi w sytuacji wadliwego lub sprzecznego z umową wykonania robót budowlanych oznacza, iż nie mają do tej sytuacji zastosowania przepisy ogólne o skutkach niewykonania zobowiązania w tym art. 480 § 1 k.c.

O szczególnym charakterze przepisu art. 636 § 1 k.c. w stosunku do uregulowań ogólnych, w tym art. 480 § 1 k.c. przemawia przede wszystkim fakt, że przepis ten przyznaje inwestorowi uprawienie do zastępczego wykonania zobowiązania (powierzenia poprawienia lub dalszego wykonania robót) bez konieczności żądania uprawnienia do dokonania tych czynności przez sąd.

Byłoby całkowicie nielogicznym przyznanie inwestorowi prawa żądania uprawnienia przez sąd do wykonania zastępczego zobowiązania, skoro na podstawie art. 636 § 1 k.c. inwestor uprawnienie do wykonania zastępczego posiada z mocy ustawy, bez konieczności występowania na drogę sądową.

Oznacza to, iż jeżeli wykonawca na żądanie inwestora w wyznaczonym mu terminie nie zmieni wadliwego sposobu wykonania robót budowlanych, to inwestor nie może żądać upoważnienia przez sąd do powierzenia lub dalszego wykonania robót (art. 480 § 1 k.c.) skoro bez takiego upoważnienia jest uprawniony do zastępczego wykonania zobowiązania.

Szczególne uregulowanie uprawnień inwestora w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje roboty budowlane w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową oznacza, iż inwestorowi nie przysługują uprawnienia przewidziane w przepisach ogólnych o skutkach niewykazania zobowiązania a tym samym zarzut apelacji naruszenia art. 480 § 1 k.c. a także zarzut sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. są bezzasadne.

Bezzasadne są także zarzuty naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 47912 § 1 k.p.c. i art. 227 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosków dowodowych powoda.

Powód nie zwrócił sądowi pierwszej instancji uwagi na uchybienia przepisom postępowania dowodowego zgodnie z art. 162 k.p.c. a tym samym utracił prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania.

Oznacza to, iż powód nie może skutecznie podnieść w apelacji zarzutów naruszenia przepisów art. 47912 § 1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. (por. uchwala Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. III CZP 50/08, niepubl.), a zatem zarzuty te nie poddają się kontroli instancyjnej.

Nie mogą także zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 483 k.c. w związku z art. 65 § 2 k.c.

Wprawdzie trafnie zarzuca skarżąca, iż zgodnie z art. 65 § 2 k.c. wykładni treści umowy należy dokonywać z uwzględnieniem zgodnego zamiaru stron i celu umowy i sąd pierwszej instancji z naruszeniem tych zasad ocenił, iż na podstawie § 5 wykonawca jest zwolniony z obowiązku terminowego wykonania zobowiązania, to jednak to uchybienie pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy stron wykonawca jest zwolniony z obowiązku dotrzymania umówionego terminu wykonania przedmiotu umowy w przypadku m.in. opóźnienia w zapłacie rat zaliczek na poczet wynagrodzenia wskazanych w § 6 umowy.

Prawidłową wykładnię tego postanowienia umownego zgodnie z zasadą dokonywana wykładni według celu umowy oznacza, iż termin wykonania przedmiotu umowy zostaje przedłużony o okres opóźnienia w zapłacie kolejnych rat zaliczek.

Należy jednak zwrócić uwagę, iż skarżący taką wykładnię umowy stosuje jedynie do opóźnienia w zapłacie drugiej raty zaliczki, natomiast uznaje, iż do zapłaty trzeciej raty nie był zobowiązany, gdyż wykonawca nie wykonał robót, od których zaplata tej raty była uzależniona (zamontowanie konstrukcji aluminiowej).

Takie stanowisko nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił, że to na powodzie domagającym się zapłaty kar umownych za opóźnienie w wykonaniu robót spoczywał ciężar dowodu, iż pozwany pozostał w opóźnieniu.

Innymi słowy powód obowiązany był wykazać, że roboty polegające na wykonaniu konstrukcji aluminiowej nie zostały wykonane a tym samym nie był zobowiązany do zapłaty trzeciej raty zaliczki na poczet wynagrodzenia zgodnie z § 6 umowy, a tym samym, że zgodnie z § 5 pkt 2 umowy termin wykonania robót nie uległ przedłużeniu.

Trafnie ocenił Sąd pierwszej instancji, iż dowodu takiego nie zaoferował.

Sąd ten zatem poczynił ustalenia faktyczne na podstawie zaoferowanych dowodów – pisma pozwanego 2 sierpnia 2007 r., pisma powoda z 2 sierpnia 2007 r., pisma pozwanego z 7 sierpnia 2007 r., pism powoda z 4 i 10 sierpnia 2007 r., protokołu wstępnego odbioru przedmiotu umowy oraz zeznań świadków J. W. i J. K. i na ich podstawie ustalił, iż pozwany do dnia 17 lipca 2007 r. wykonał konstrukcję aluminiową, a wykonanie montażu łamaczy światła i obróbek dachowych nie wchodziły w zakres konstrukcji aluminiowej i nie były przedmiotem odbiory wstępnego, gdyż roboty te mogły zostać wykonane na końcowym etapie robót po zamontowaniu oszklenia.

Brak jest podstaw, aby ustaleniom tym przypisać można było przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów a tym samym naruszeniem art. 233 § 1 k.p.c.

W żaden sposób powód nie podważył wiarygodności szczególnie zeznań świadków J. K., który w przekonujący sposób wyjaśnił kolejność montażu poszczególnych elementów konstrukcji w tym łamaczy światła i obróbek dachowych.

Oznacza to, że pozwana dokonała prawidłowo, zgodnie z § 7 pkt 1 i 4 jednostronnego odbioru wstępnego konstrukcji aluminiowych, a powódka z naruszeniem § 6 umowy pozostawała w opóźnieniu w zapłacie raty wynagrodzenia a tym samym pozwana zgodnie z § 5 umowy nie pozostawała w opóźnieniu w wykonaniu przedmiotu umowy w okresie od 30 sierpnia 2007 r. do 3 grudnia 2007 r. tj. w okresie za który powódka domaga się kar umownych, skoro do 3 grudnia 2007 r. zaliczki wynagrodzenia nie zapłaciła.
Z tych przyczyn powód nie mógł skutecznie naliczyć kar umownych na podstawie § 9 pkt 1 umowy, a tym samym powództwo o zapłatę kar umownych było bezzasadne.

W tym stanie rzeczy apelacja powoda jest bezpodstawna i zgodnie z art. 385 k.p.c. podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c.